Bauherr kann Bauvertrag bei Eigeninsolvenzantrag des Bauunternehmers gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B außerordentlich kündigen
Real Estate Praxistipp

Dieser Praxistipp befasst sich mit dem Urteil des BGH zu einer umstrittenen Frage zur Verdingungsordnung für Bauleistungen. Demnach kann der Bauherr den Bauvertrag (jedenfalls) bei Eigeninsolvenzantrag des Bauunternehmers gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B außerordentlich kündigen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sich das Urteil des BGH zunächst nur auf den vom Bauunternehmer selbst gestellten Insolvenzantrag bezieht.

Real Estate Praxistipp zu BGH, Urteil vom 07.04.2016, Az. VII ZR 56/15

Eine bisher umstrittene Frage zur Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) dreht sich um die Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B. Diese sog. „insolvenzabhängige Lösungsklausel“ erlaubt es dem Auftraggeber, einen Bauvertrag außerordentlich zu kündigen, wenn vom Auftragnehmer ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen beantragt wurde. Diese Klausel wurde von vielen Gerichten und Teilen der Literatur nach §§ 119 InsO, 134 BGB für unwirksam gehalten, weil die Kündigungsmöglichkeit das Recht des Insolvenzverwalters beeinträchtigt, gemäß § 103 InsO zu wählen, ob er einen wirtschaftlich vorteilhaften Bauvertrag erfüllt und vom Bauherrn Erfüllung verlangt oder nicht.

Dieser Auffassung hat der BGH nun eine Absage erteilt, die er im Wesentlichen wie folgt begründet:

  • Da bereits das Werkvertragsrecht in § 649 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Auftraggebers vorsieht, wird ein solches durch § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B weder begründet noch erweitert. Vielmehr regelt § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B lediglich die Rechtsfolgen einer Kündigung im Insolvenzfall abweichend von § 649 BGB.
  • Die abweichende Rechtsfolgenregelung berücksichtigt angemessen die besondere Interessenslage der an einem Bauvertrag Beteiligten.
  • Dieses Ergebnis entspricht dem in der Regierungsbegründung zu § 137 des Regierungsentwurfs BT-Drucks 12/2443, S. 152 f. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers.
  • § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B ist weder mit Grundgedanken gesetzlicher Regelungen unvereinbar noch benachteiligt er den Auftragnehmer unangemessen. Er ist daher auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.

PSP-Praxistipp:

Zwar kann ein Bauherr einen Bauvertrag stets ordentlich kündigen, ohne dass es dazu eines (wichtigen) Grundes, wie etwa der Insolvenz des Auftragnehmers bedarf. Eine solche ordentliche Kündigung führt aber dazu, dass der Bauherr die volle vereinbarte Vergütung zu zahlen hat, vermindert lediglich um das, was der Auftragnehmer infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (§ 649 Satz 2 BGB). Im Falle der außerordentlichen Kündigung hat der Bauherr dagegen nur die bis dahin ausgeführten Leistungen zu vergüten. Außerdem – und das ist ein besonders wichtiger Unterschied – steht ihm hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Im Falle einer Insolvenz des Auftragnehmers ist einer außerordentlichen Kündigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B daher der Vorzug zu geben.

Zu beachten ist jedoch, dass sich das Urteil des BGH vom 07.04.2016 zunächst nur auf den vom Bauunternehmer selbst gestellten Insolvenzantrag bezieht (sog. Eigeninsolvenzantrag). Damit ist noch nicht über die ebenfalls umstrittene Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages wegen eines vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger des Bauunternehmers gestellten Insolvenzantrages entschieden.

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