Rückforderungsrecht des Bürgen nach Leistung aufgrund unwirksamer Sicherungsvereinbarung
Real Estate Praxistipp zu BGH, Urteil vom 24.10.2017, Az. XI ZR 362/15

In einem Bauvertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer, zur Ablösung eines Sicherheitseinbehaltes eine unbefristete selbstschuldnerische Ge-währleistungsbürgschaft zu stellen. Nach den vom Bauherrn gestellten formularmäßigen Vertragsbedingungen soll diese Bürgschaft u. a. einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB vorsehen.

Eine Versicherung übernimmt eine Gewährleistungsbürgschaft mit dem vereinbarten Inhalt. Wegen angeblich mangelhafter Leistung des mittlerweile insolventen Auftragnehmers nimmt der Bauherr die Bürgin in Anspruch. Diese zahlt den Bürgschaftsbetrag unter Vorbehalt aus und nimmt bei ihrer Rückbürgin Regress. Aus abgetretenem Recht fordert die Rückbürgin die Bürgschaftssumme vom Bauherrn wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurück. Diesen Anspruch begründet sie u. a. mit der Unwirksamkeit der zwischen Bauherr und Auftragnehmer getroffenen Sicherungsabrede. Der BGH gibt ihr aus den folgenden Erwägungen Recht.

  • Gemäß § 770 Abs. 2 BGB kann die Bürgin dem sie in Anspruch nehmenden Bauherrn entgegenhalten, dieser könne sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Hauptforderung des Auftragnehmers befriedigen. Ein formularmäßiger Ausschluss dieser Einrede des Bürgen ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung als unangemessene Benachteiligung des Bürgen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn die Klausel mangels entsprechender Beschränkung auch die Aufrechnung gegen unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Auftragnehmers ausschließt (so zuletzt BGH, Urteil ebenfalls vom 24.10.2017, Az. XI ZR 600/16).
  • Eine im Bauvertrag formularmäßig vereinbarte Verpflichtung des Auftragnehmers, zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts eine Bürgschaft mit einem dem Bürgen gegenüber unzulässigen Inhalt zu stellen, benachteiligt ihrerseits den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb ebenfalls unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn sie stellt keinen fairen Ausgleich dafür dar, dass der Auftragnehmer seinen Werklohn nicht sofort bei Fälligkeit in voller Höhe ausbezahlt wird.
  • Zwar bewirkt die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zwischen Bauherr und Auftragnehmer nicht zugleich auch die Unwirksamkeit des zwischen Bauherr und Bürgin zustande gekommenen Bürgschaftsvertrages. Sie begründet aber eine dauerhafte Einrede des Auftragnehmers, die auch dessen Bürgin gegen den Bauherrn geltend machen kann (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das von der Bürgin zur Erfüllung ihrer eigenen Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag (und nicht zur Erfüllung der Verpflichtung des Auftragnehmers aus dem Bauvertrag) an den Bauherrn Geleistete kann sie deshalb gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangen.

PSP-Praxistipp:

Ob ein Bürge den Bürgschaftsbetrag vom Gläubiger zurückfordern kann, wenn er ihn trotz Bestehens einer dauerhaften Einrede gezahlt hat, war bis zu dieser Rechtsklarheit schaffenden Entscheidung höchst umstritten. Der BGH hält einen Bauherrn, der vom Auftragnehmer unangemessen benachteiligende formularmäßige Bürgschaftsbedingungen verlangt und dann den Bürgen trotz Bestehens der Einrede, dass die Sicherungsabrede unwirksam ist, in Anspruch nimmt, für weniger schutzwürdig als den Auftragnehmer und den Bürgen. Bei der Gestaltung bauvertraglicher Vereinbarungen über die vom Auftragnehmer zu stellenden (Gewährleistungs-)Sicherheiten sollte dieser Wertung des BGH Rechnung getragen werden, indem auf übermäßig beschränkende Bürgschaftsbedingungen verzichtet wird. Denn sie führen regelmäßig dazu, dass der Bauherr vom Auftragnehmer überhaupt keine Sicherheit verlangen kann.

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