Bei verbilligter Überlassung zu Wohnzwecken gemäß § 21 Abs. 2 EStG ist die Warmmiete maßgebend
Real Estate Praxistipp zu BFH, Urteil vom 10.05.2016, Az. IX R 44/15

In dem vom BFH zu entscheidenden Fall vermietet der Kläger eine Wohnung verbilligt an seine Mutter. Das Finanzamt sowie das Finanzgericht (in erster Instanz) versagen den Werbungskostenabzug anteilig mit der Begründung, das Entgelt für die Überlassung der Wohnung betrage lediglich 62 % der ortsüblichen Miete, was dem Anteil der gezahlten Kaltmiete (EUR 2.904,00) an der ortsüblichen Marktmiete (EUR 4.656,00) entspricht.

Im Revisionsverfahren stellt der BFH jedoch Folgendes klar:

  • Das Finanzgericht hat sich in erster Instanz rechtsfehlerhaft für die Berechnung der Entgeltlichkeitsquote an der ortsüblichen Kaltmiete orientiert. Maßgeblich ist jedoch die Warmmiete.
  • Die Warmmiete entspricht der ortsüblichen Kaltmiete für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung unter Einbeziehung der Spannen des örtlichen Mietspiegels zuzüglich der nach der Betriebskostenverordnung umlagefähigen Kosten.

PSP-Praxistipp:

Das vorgestellte BFH-Urteil betrifft die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2011. Nach dem Gesetz galt dabei die Entgeltlichkeitsquote von 56 % und die vom BFH gezogene Grenze von 75 % für den Anteil des Mietentgelts an der ortsüblichen Marktmiete. Bei einem Entgelt von weniger als 75 % der Marktmiete war eine Überschussprognose über einen Zeitraum von 30 Jahren anzustellen. Für einen vollen Werbungskostenabzug musste sich für diesen Zeitraum ein positiver Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten ergeben.

Ab dem 1. Januar 2012 liegt der Schwellenwert nun bei 66 % der ortsüblichen Marktmiete. Liegt das Mietentgelt bei oder über diesem Wert und ist das Mietverhältnis auf Dauer angelegt, so ist ein vollständiger Werbungskostenabzug zulässig. Eine Überschussprognose ist dazu nicht mehr anzustellen. Die Vermietung gilt grundsätzlich als auf Dauer angelegt, wenn diese nach den bei Beginn der Vermietung ersichtlichen Umständen keiner Befristung unterliegt. Liegt das Mietentgelt unter 66 % der ortsüblichen Marktmiete, so ist die Nutzungsüberlassung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen. Ein Werbungskostenabzug ist dann nur für den entgeltlichen Teil möglich.

Zusammenfassend lässt sich festhalten: Der Steuerpflichtige sollte über die ortsübliche Miete (welche vor allem in Ballungsgebieten großen Schwankungen unterliegen kann) hinreichend informiert sein und das tatsächliche Mietentgelt nicht zu nah am Schwellenwert von 66 % festsetzen. Zusätzlich ist es vorteilhaft, „ältere“ Mietverträge (mit Angehörigen) zu überprüfen. Die darin enthaltenen Mieten könnten noch Bezug nehmend auf den alten Schwellenwert von 56 % (Rechtslage bis zum 31. Dezember 2011) festgelegt worden sein. Falls der Schwellenwert von 66 % nicht erreicht wird, könnte das Finanzamt nunmehr – trotz etwaiger positiver Überschussprognose – anteilig den Werbungskostenabzug versagen.

Wie vom BFH entschieden, ist bei der Bestimmung der ortsüblichen Miete (nach alter und neuer Rechtslage) dabei stets auf die Warmmiete abzustellen.

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