Rechte und Ansprüche wegen bekannter Mängel bei Abnahme nicht vorbehalten: Gewährleistung ausgeschlossen!
Real Estate Praxistipp zu OLG Hamburg, Urteil vom 27.12.2016, 8 U 62/13; nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH-Beschluss vom 05.06.2019, Az. VII ZR 28/17, rechtskräftig

Nimmt der Bauherr eine Bauleistung ab, obwohl er von einem Mangel dieser Leistung Kenntnis hat, stehen ihm die Rechte auf Beseitigung des Mangels oder Minderung der Vergütung, Rücktrittsrechte sowie das Recht, den Mangel gegen Erstattung der Aufwendungen selbst zu beseitigen, nur dann zu, wenn er sich diese Rechte wegen dieses konkreten Mangels vorbehalten hat (§ 640 Abs. 3 BGB). Darauf haben das OLG Hamburg und – dessen Urteil bestätigend – nun auch der BGH noch einmal hingewiesen. Dieser Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass sich ein Bauherr treuwidrig verhalten würde, wenn er das Werk zunächst billigt, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt von einem Mangel Kenntnis hat, später aber Rechte wegen dieses Mangels geltend macht.

Der Fall:

Bereits in der Bauphase beanstanden die Bauherren gegenüber dem von ihnen beauftragten Auftragnehmer wiederholt, dass bei ungünstigen Witterungsbedingungen Feuchtigkeit durch Fassade und Fenster des in ihrem Auftrag errichteten Bauwerks eindringt. Im April 2001 nehmen die Bauherren die Leistungen des Auftragnehmers vor Ort dennoch ab. Später verklagen sie den Auftragnehmer auf Beseitigung der Fassadenmängel und auf Ersatz der Aufwendungen, die ihnen durch die Beseitigung von Mängeln der Fenster im Wege der Selbstvornahme entstanden sind. Nach ihrer Behauptung haben sie auch bei der Abnahme auf die Undichtigkeit der Fassade und der Fenster noch einmal ausdrücklich hingewiesen und mit dem Auftragnehmer über diese Mängel gesprochen. Es gelingt den Bauherren jedoch nicht, zur vollen Überzeugung des Gerichts den Beweis dafür zu führen, dass sie sich ihre Gewährleistungsrechte wegen dieser Mängel bei der Abnahme vorbehalten haben. Das OLG Hamburg verneint daher die von den Bauherren klageweise geltend gemachten Gewährleistungsrechte. Zur Begründung führt es aus, der Bauherr trage die Beweislast dafür, dass er sich seine Gewährleistungsrechte bei der Abnahme vorbehalten hat.

PSP-Praxistipp:

  • Die hier dargestellte Entscheidung ist zu einem Bauvertrag nach den werkvertraglichen Bestimmungen des BGB ergangen. Eine § 640 Abs. 3 BGB entsprechende Bestimmung für Bauverträge, die auf der Basis der VOB/B abgeschlossen wurden, findet sich in § 12 Abs. 4 Satz 4 VOB/B.
  • Selbst wenn Bauherr und Auftragnehmer bereits während der Bauphase wegen eines konkreten Mangels ausführlich miteinander kommuniziert haben, ist es für den Ausschluss von Gewährleistungsrechten wegen dieses Mangels unverzichtbar, ihn in ein bei der Abnahme der Bauleistung gefertigtes Protokoll aufzunehmen. Aus dem Protokoll muss sich dann auch ergeben, dass der Bauherr nicht gewillt ist, die aufgeführten Mängel hinzunehmen. Um dies hinreichend deutlich zum Ausdruck zu bringen, sollte im Protokoll sinngemäß Folgendes vermerkt werden: „Wegen der in diesem Protokoll aufgeführten Mängel behält sich der Auftraggeber sämtliche Gewährleistungsrechte und -ansprüche ausdrücklich vor.“ Schließlich sollte das Protokoll von beiden Parteien unterschrieben werden.
  • Wegen Mängeln, von denen der Bauherr im Zeitpunkt der Abnahme keine Kenntnis hatte, die er aber bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können (also hätte kennen müssen), bedarf es eines solchen Vorbehalts nach derzeit herrschender Meinung zwar nicht. Dennoch sollte im Vorfeld der Abnahme versucht werden, eventuell mit der Hilfe eines Bausachverständigen möglichst viele der vorhandenen Mängel aufzuspüren und sie bei der Abnahme in das Protokoll mit aufnehmen zu lassen. Denn mit der Abnahme verlagert sich die Beweislast für das (Nicht-)Vorhandensein der nicht im Abnahmeprotokoll genannten Mängel vom Auftragnehmer auf den Bauherrn.
  • Umstritten ist, ob die strengen Anforderungen an einen Vorbehalt der Gewährleistungsrechte auch für nur unwesentliche Mängel gelten. Häufig wird es dem Bauherrn im Zeitpunkt der Abnahme nicht möglich sein, rechtssicher zu beurteilen, ob ein erkannter Mangel wesentlich oder nur unwesentlich ist. Schon deshalb, aber auch wegen der für den Bauherrn nachteiligen Verlagerung der Beweislast infolge unterbliebener Erwähnung im Abnahmeprotokoll, empfiehlt es sich, bei der Protokollierung der Abnahme auch (vermeintlich) unwesentliche Mängel zu dokumentieren.
  • Sollte der Bauherr es versäumt haben, sich wegen eines ihm bereits im Zeitpunkt der Abnahme bekannten Mangels seine Gewährleistungsrechte wegen dieses Mangels (nachweisbar) vorzubehalten, verbleibt ihm unter Umständen noch die Möglichkeit, wegen dieses Mangels Schadensersatzansprüche in Geld gegen den Auftragnehmer geltend zu machen. Sie setzen allerdings voraus, dass dem Auftragnehmer ein Verschulden an der Entstehung des Mangels zuzurechnen ist. Außerdem bedarf es für die erfolgreiche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Erfüllung weiterer (auch formaler) Voraussetzungen wie z.B. angemessener Fristsetzungen. Schließlich kann die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zum Verlust etwa doch bestehender Nachbesserungsansprüche führen. Deshalb sollte sie nicht vorschnell ohne vorherige rechtliche Prüfung erfolgen.
  • Sollte zwischen Bauherr und Auftragnehmer für den Fall der nicht vertragsgemäßen (insbesondere nicht rechtzeitigen) Leistungserbringung eine Vertragsstrafe vereinbart worden sein, erfordert auch die Geltendmachung des Anspruchs auf die Vertragsstrafe (neben ihren tatbestandlichen Voraussetzungen), dass der Bauherr sich diesen Anspruch bei der Abnahme vorbehalten hat (§§ 341 Abs. 3 BGB, 12 Abs. 4 Satz 4 VOB/B).
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