Die abweichend ausgeführte Bauleistung ist besser als die beauftragte – dann keine Gewährleistung!

Real Estate Praxistipp zu OLG Koblenz, Urteil vom 23.02.2017, 6 U 150/16; nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH-Beschluss vom 18.12.2019, Az. VII ZR 68/17, rechtskräftig. Ist die tatsächliche Ausführung (Ist-Beschaffenheit) des Auftragnehmers hochwertiger als die vereinbarte Soll-Beschaffenheit, kann der Auftraggeber keine Gewährleistungsansprüche herleiten.

Grundsätzlich berechtigen Mängel einer Bauleistung den Auftraggeber, vom Auftragnehmer die Beseitigung der Mängel zu fordern. Kommt der Auftragnehmer dem Nachbesserungsverlangen nicht nach, kann diesem z. B. das Recht zustehen, die Mängel durch einen Dritten beseitigen zu lassen und vom Auftragnehmer Ersatz der Kosten zu verlangen oder dessen Vergütung zu mindern. Hat der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten, können dem Auftraggeber auch Schadensersatzansprüche zustehen. Es gibt aber auch Mängel, die keine Gewährleistungsrechte und -ansprüche begründen.

Der Fall:

Auf der Grundlage eines VOB/B-Bauvertrages errichtet der Auftragnehmer zu einem Pauschalpreis einen Drogeriemarkt. Abweichend von der Baubeschreibung verlegt er den Fliesenboden nicht (lediglich) im Dünnbettverfahren, sondern rüttelt ihn zusätzlich. Nach den Feststellungen eines gerichtlichen Sachverständigen ist dies technisch nicht nachteilig, sondern erhöht die Belastbarkeit des Fliesenbodens. Aus der Abweichung der Ist-Beschaffenheit des Fliesenbodens (zusätzliche Rüttelung) von der vereinbarten Soll-Beschaffenheit (Verlegung lediglich im üblichen Dünnbettverfahren) will der Bauherr trotzdem Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer herleiten, um sie in eine Gesamtabrechnung der zwischen ihm und dem Auftragnehmer streitigen gegenseitigen Ansprüche berücksichtigen zu können. Dem erteilen das OLG Koblenz und der BGH eine Absage. Das OLG argumentiert:

• Grundsätzlich reicht es für die Annahme eines Mangels aus, wenn die Werkleistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit (Soll-Beschaffenheit) aufweist (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B).

• Ist die tatsächliche Ausführung (Ist-Beschaffenheit) aus technischer Sicht nicht zu beanstanden, sondern qualitativ sogar höherwertiger als die vereinbarte Soll-Beschaffenheit, kann der Auftraggeber aus dieser Abweichung jedoch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) keine Gewährleistungsansprüche herleiten. Deren Geltendmachung ist rechtsmissbräuchlich und unzulässig, weil ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Auftraggebers an einer geringerwertigen Ausführung fehlt.

PSP-Praxistipps:

Der Ausschluss von Mängelansprüchen wegen einer Abweichung der tatsächlichen Ausführung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit setzt neben ihrer technisch-qualitativen Eignung voraus, dass sie weder optische Nachteile noch bautechnische Auswirkungen hat, die den Interessen, Bedürfnissen oder Vorstellungen des Auftraggebers zuwiderlaufen, und dass sie den Wert des Werks nicht mindert.

Des Weiteren darf es dem Auftraggeber erkennbar nicht auf eine bestimmte, sondern lediglich auf eine geeignete Ausführungsart angekommen sein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.07.2012, Az. 21 U 150/09 zur Ausführung eines anderen als des vereinbarten Fugenabdichtungssystems). Dies lässt sich nur anhand aller konkreten Umstände des Einzelfalls feststellen. Dazu zählen neben den Vereinbarungen im Bauvertrag auch die Vorgänge im späteren Bauablauf. Legt der Bauherr Wert auf die Verwendung eines ganz bestimmten Fabrikats, obwohl ein anderes qualitativ mindestens gleichwertig ist, könnte er in einem Rechtsstreit seine Beweggründe dafür darzulegen haben (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 04.04.2006, Az. 12 U 205/05, zur Montage von Rollläden und Jalousien eines anderen als des vereinbarten Fabrikats).

Um ggf. beweiskräftig zu dokumentieren, dass es dem Bauherrn gerade auf die vereinbarte Beschaffenheit ankommt, empfiehlt es sich, bei der Nennung etwa von Produkten und Fabrikaten im Bauvertrag bzw. Leistungsverzeichnis auf die Voranstellung von „z. B.“ zu verzichten. Zusätzlich sollte vereinbart werden, dass die Verwendung anderer Ausführungsarten, Produkte oder Fabrikate als der im Leistungsverzeichnis ausdrücklich angegebenen nur nach vorheriger Zustimmung des Auftraggebers gestattet ist, die zu Beweiszwecken der Textform bedarf. In der Bauphase oder im Anschluss daran sollte der Bauherr widersprüchliches Verhalten vermeiden, also nicht etwa einerseits die Beseitigung von Mängeln an den Bauteilen falschen Fabrikats und andererseits den Austausch des falschen Fabrikats durch das vereinbarte verlangen.