Der Headhunter und die Gehaltshöhe
PSP Case Study zur DSGVO: Praxisfall 19

DSGVO: Praktischer Fall

Herr Schulze ist Headhunter seiner Ein-Mann-GmbH „Schulze Headhunting GmbH“. Im Auftrag der Huber AG sucht Herr Schulze eine(n) leitende(n) Angestellte(n) im Bereich Vertrieb. Für den Fall einer erfolgreichen Einstellung, so wird vereinbart, erhält die „Schulze Headhunting GmbH“ eine Erfolgsprovision, deren Höhe vom (Anfangs-) Gehalt des/der neuen Mitarbeiters/in abhängig ist. Herr Schulze identifiziert Frau Müller, mit der er verschiedene Gespräche für einen Auftraggeber führt, „der zunächst anonym bleiben möchte“, und die danach Gespräche mit der Personalabteilung der Huber AG führt. Frau Müller wird von der Huber AG eingestellt zu einem bis kurz vor Vertragsunterzeichnung verhandelten (Anfangs-) Gehalt. Die Huber AG teilt daraufhin Herrn Schulze das Gehalt von Frau Müller mit, woraufhin Herr Schulze der Huber AG die Provision in Rechnung stellt.

Wie in Fall 7 stellt sich hier zunächst die Frage der Reichweite des § 26 BDSG, der vorgibt: „Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies [...] nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung [...] erforderlich ist“. Nun ist eine Mitteilung des Gehalts an einen vor Abschluss des Beschäftigungsverhältnisses im Auftrag des (späteren) Arbeitsgebers tätigen Headhunter aber wohl nicht zur Durchführung des Anstellungsverhältnisses „erforderlich“.

Auch Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO kommt als Legitimationsgrund nicht infrage, wenn man auf den Dienstvertrag der Huber AG mit dem Headhunter abstellen wollte. Denn es handelt sich nicht um einen Vertrag, „dessen Vertragspartei die betroffene Person ist“, und Frau Müller hat keinen Vermittlungsvertrag mit der „Schulze Headhunting GmbH“ abgeschlossen. Auch ist die Weitergabe des Gehalts nicht „zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen“, weil die Mitteilung bzw. Bestätigung der Gehaltshöhe (datenschutzrechtlich: die Verarbeitung der personenbezogenen Daten) erst nach dem Vertragsabschluss stattfindet.

Dasselbe Ergebnis gilt für Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c) DSGVO, was man allerdings erst merkt, wenn man diesen im Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 2 und 3 DSGVO liest: Zwar unterliegt die Huber AG als Verantwortliche einer „rechtlichen Verpflichtung“ aus dem Dienstvertrag, dem Headhunter das Gehalt mitzuteilen, aber mit „rechtliche Verpflichtung“ ist hier ausschließlich eine gesetzliche Verpflichtung gemeint. Es ist wohl nur sehr erleuchteten Personen in Brüssel verständlich, weshalb die ursprünglich im Kommissions- und Parlamentsentwurf verwendete Formulierung „gesetzliche Verpflichtung“ derart verschlimmbessert wurde.

Häufig werden dennoch in der Praxis Gehälter bedenkenlos – und ohne Wissen des Betroffenen – an den Headhunter weitergegeben. Mit einer freiwilligen Einwilligung des Betroffenen wäre das natürlich kein Problem. Ob eine solche Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis freiwillig gegeben werden kann, bestimmt sich nach § 26 Abs. 2 BDSG. Dort heißt es so schön: „Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen.“ Dabei ist schon die Verwendung des Wortes „insbesondere“ Fluch und Segen zugleich. In der Praxis wird sich vermutlich kein Arbeitgeber auf andere Fallkonstellationen der Freiwilligkeit der Arbeitnehmereinwilligung als die hier ausdrücklich genannten sicher verlassen wollen, auch wenn „insbesondere“ bedeutet, dass es noch andere Fälle geben könnte – zu „sperrig“ sind die beiden aufgezählten Beispiele. Rechtliche oder wirtschaftliche Vorteile für Frau Müller werden sich aus ihrer Einwilligung wohl nicht ergeben. So trifft sie keine Pflicht, bei Verweigerung den Headhunter aus eigener Tasche zu zahlen. Und ob Frau Müller das Interesse „verfolgen sollte“, dass der Headhunter sein Geld erhält, aber dabei auch ihre Gehaltshöhe erfährt, erscheint wenig plausibel.

Was vordergründig bleibt, wenn nichts anderes hilft, ist wieder einmal die Interessenabwägung, verbunden mit dem in Fall 17 geschilderten Problem, ob man nicht Frau Müller fragen muss, wenn sie schon ohnehin ihren Anstellungsvertrag mit dem Verantwortlichen unterschrieben hat und ohne Mühen „greifbar“ ist – mit der zusätzlichen Schwierigkeit, dass das vielleicht nichts bringen würde, weil ihre Einwilligung nicht als freiwillig einzustufen wäre.

Aber ungeachtet dessen: Wohin führt die Interessenabwägung? Man könnte es kurz halten und sagen, dass es natürlich zur Wahrung des berechtigten Interesses „eines Dritten“, also der „Schulze Headhunting GmbH“, erforderlich ist, dass die Gehaltshöhe durch den Verantwortlichen Huber AG mitgeteilt wird. Anonymisieren kann man die Daten auch nicht; Herr Schulze weiß ja, wen er vermittelt hat. Oder sollte am Ende noch das Datenschutzrecht die Möglichkeiten zur Strukturierung des Entgelts einschränken, dessen Ermittlung hier nun einmal personenbezogene Daten – die Gehaltshöhe – als Bezugsgröße benötigt? Da könnte ja jeder kommen. Interessant bleibt dann noch die Frage, welche „Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen“ könnten.

Ungeachtet dieser letzten Frage wäre Frau Müller gegenüber die Weitergabe ihrer Gehaltshöhe an den Headhunter vorab anzukündigen, weil die Daten gerade nicht für Zwecke ihres Beschäftigungsverhältnisses übermittelt werden sollen (Art. 13 Abs. 3 DSGVO). Frau Müller könnte dann „eskalieren“ und Widerspruch einlegen (Art. 21 Abs. 1 DSGVO) „aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben“. Was immer das für Gründe sind: Bis „feststeht, ob die berechtigten Gründe des Verantwortlichen gegenüber denen der betroffenen Person überwiegen“, kann Frau Müller die Einschränkung der Verarbeitung verlangen (Art. 18 DSGVO).

Während dieser Phase darf die Huber AG die Daten jedoch immerhin noch „verarbeiten“ – also auch an die „Schulze Headhunting GmbH“ übermitteln –, und zwar entweder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen oder aber zum Schutz der Rechte einer anderen natürlichen oder juristischen Person (Art. 18 Abs. 2 DSGVO). Wenn nun also die „Schulze Headhunting GmbH“ die Huber AG rechtlich auf Auskunft über die Gehaltshöhe (als Faktor für die Entgeltermittlung) „in Anspruch nimmt“ (was immer das heißt – reicht ein Anwaltsschreiben?), darf dann die Huber AG während der Phase der eingeschränkten Verarbeitung die Gehaltshöhe doch „zur Verteidigung von Rechtsansprüchen“ mitteilen? Gemeint ist hier übrigens von der DSGVO wohl eher die Verteidigung „gegen“ Rechtsansprüche. Oder ist alternativ die Mitteilung an die „Schulze Headhunting GmbH“ zum Schutz von deren (vertraglichen) Rechten zulässig, weil diese Übermittlung, wie die Kommentarliteratur weiter definiert, auch unter Abwägung der Rechte der Betroffenen „unbedingt notwendig“ ist?

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