Ohne eine Fristsetzung für die Nachbesserung gibt es keinen Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten
Real Estate Praxistipp: OLG Braunschweig, Urteil vom 19.09.2019, 8 U 74/18; nach BGH-Beschluss vom 02.12.2020, Az. VII ZR 235/19, rechtskräftig

Erbringt ein Auftragnehmer mangelhafte Bauleistungen, hat der Bauherr zunächst nur einen Anspruch auf Nachbesserung durch den Auftragnehmer (sog. „primäres Mängelrecht auf Nacherfüllung“). Die sog. „sekundären Mängelrechte“, d.h. das Selbstvornahmerecht des Bauherrn einschließlich seiner Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Vorschuss hierfür, das Recht zur Minderung des Werklohns sowie Rücktritts- und Schadensersatzansprüche entstehen grundsätzlich erst, nachdem der Bauherr dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt hat und diese Frist fruchtlos verstrichen ist. Dieses Stufenverhältnis ist vom Bauherrn unbedingt zu beachten, um den Verlust von Mängelrechten und -ansprüchen zu vermeiden

Der Fall:

Ein vom Auftragnehmer geliefertes und eingebautes Blockheizkraftwerk weist eine Vielzahl gravierender Mängel auf. Weil es nicht gebrauchstauglich ist, muss es vollständig ausgetauscht werden. In der vorgerichtlichen Korrespondenz rügt der Bauherr diverse Mängel und bittet um Abhilfe. Eine unmissverständliche Aufforderung zur Beseitigung dieser Mängel bis zum Ablauf einer vom Bauherrn gesetzten Frist ist dem Schriftverkehr jedoch nicht zu entnehmen. Zuletzt setzt der Bauherr dem Auftragnehmer zwar eine Frist – jedoch nicht verbunden mit der Aufforderung, die Mängel bis zu ihrem Ablauf zu beseitigen, sondern mit der Forderung nach Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel im Wege der Selbstvornahme gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. OLG und BGH lassen die Vorschussklage des Bauherrn nicht etwa am Fehlen der behaupteten (und vom Auftragnehmer bestrittenen) Mängel scheitern, sondern an einem formalen Fehler des Bauherrn, der sein Recht zur Selbstvornahme schon von vornherein ausschließt: Der Bauherr hatte keine Aufforderung zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung ausgesprochen!

Allgemein gilt insoweit:

  • Bevor der Bauherr einen Mangel selbst beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen verlangen kann, muss er den Auftragnehmer auffordern, den Mangel bis zum Ablauf einer angemessenen Frist zu beheben (§ 637 Abs. 1 BGB).
  • Diese Frist muss aus Sicht des Auftragnehmers eindeutig und bestimmt sein. Die Erklärung des Bauherrn muss dem Auftragnehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass dieser entscheiden muss, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder sie durch fristgerechte Nachbesserung abwenden will.  
  • Eine Fristsetzung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert (§§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Im bloßen Bestreiten von Mängeln liegt nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung.

PSP-Praxistipps:

  • Eine Fristsetzung kann u.U. in folgenden Ausnahmefällen entbehrlich sein: Etwa dann, wenn es dem Auftragnehmer auch durch (ggf. wiederholte) Nachbesserung nicht gelungen ist, den Mangel zu beseitigen oder wenn die Nachbesserung durch den Auftragnehmer für den Bauherrn unzumutbar ist, weil aus seiner Sicht objektive Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert haben. Allerdings bejaht die Rechtsprechung derartige Ausnahmen in der Praxis eher selten. Auf das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls sollte man daher im Zweifel lieber nicht vertrauen.
  • Hat der Bauherr einen Mangel selbst beseitigt, ohne dass er zur Selbstvornahme berechtigt war (etwa weil er eine erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung versäumt hat), kann er seine Aufwendungen vom Auftragnehmer nicht ersetzt verlangen.
  • Besteht Unsicherheit darüber, ob die Geltendmachung sekundärer Mängelrechte ausnahmsweise ohne Fristsetzung zulässig ist, sollte der Bauherr sicherheitshalber zunächst eine solche Frist setzen. Er muss dann allerdings auch dulden, dass der Auftragnehmer den Mangel vor Ablauf dieser Frist tatsächlich beseitigt.
  • Der (zusätzlichen) Androhung, dass der Bauherr nach Ablauf der Frist eine Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer ablehnen wird, bedarf es nicht.
  • Während das Recht des Auftragnehmers zur Nachbesserung mit Ablauf der ordnungsgemäß gesetzten Frist erlischt, kann der Bauherr dem Auftragnehmer auch nach Ablauf dieser Frist noch die Mängelbeseitigung gestatten, ohne dass es einer erneuten Fristsetzung bedarf. Sein Nacherfüllungsanspruch wird durch das entstandene Recht zur Selbstvornahme nicht ausgeschlossen. Es erlischt vielmehr erst mit Ausübung eines Rücktritts- oder Minderungsrechts oder in dem Zeitpunkt, in welchem der Bauherr Schadensersatz statt der Leistung verlangt.
  • Eine vorschnelle Geltendmachung insbesondere von Minderungsrechten und Schadensersatzansprüchen sollte unbedingt vermieden werden. Denn deren Durchsetzung scheitert nicht selten am Fehlen anderer Voraussetzungen (im Falle von Schadensersatzansprüchen z.B. oft an einem Verschulden des Auftragnehmers), so dass der Bauherr letztendlich auf den durch die Mängel bedingten Nachteilen sitzenbleiben könnte.
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