Übertragung von Anteilen („share deal“) an einer Organgesellschaft als Geschäftsveräußerung?
Praxistipp zur Umsatzsteuer zu BFH vom 18.09.2019, Az. XI R 33/18

In diesem aktuellen PSP-Umsatzsteuer-Praxistipp wird auf Basis der Entscheidung des BFH vom 18.09.2019 erläutert, unter welchen Voraussetzungen ein Recht auf Vorsteuerabzug besteht, wenn eine Organgesellschaft übertragen wird. Dabei geht es insbesondere um das Vorliegen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen.

Bei der Übertragung von Geschäftsanteilen fallen regelmäßig hohe Aufwendungen (u. a. Notar- und Beratungsaufwendungen) an. Diese sind stets mit Umsatzsteuer belastet. Steuerpflichtige, die im Üb­rigen ausschließlich umsatzsteuerpflichtige Umsätze tätigen, gehen deshalb davon aus, dass auch die im Zusammenhang mit der Veräußerung anfallenden Beträge stets zum Vorsteuerabzug berechtigen. Dem ist aber leider ganz und gar nicht so. Anteilsübertagungen sind nämlich, wenn sie steuerbar sind, umsatzsteuerfrei, sodass ein Recht auf Vorsteuerabzug aus den Transaktionskosten ausscheidet. Da inländische Erwerber von Beteiligungen regelmäßig auch nicht gewillt sind, mit Umsatzsteuer auf den Kaufpreis belastet zu werden, sperren sie sich einer Regelung, wonach der Übertragende auf die Steu­erfreiheit verzichtet. In derartigen Konstellationen kommt es auch dann zu einem Vorsteuerabzug aufseiten des Veräußerers, wenn die Anteilsübertragung als sog. nichtumsatzsteuerbare Geschäftsveräu­ßerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1a UStG zu beurteilen ist. Wann dies der Fall ist, war nicht eindeutig, weil hierzu auch die Rechtsprechung im Flusse war. So verwundert es nicht, dass wieder einmal der BFH mit der Thematik betraut wurde:

Der Fall:

Die Klägerin war alleinige Gesellschafterin der B-GmbH und deren Organträger. Das Tatbestandsmerk­mal der wirtschaftlichen Eingliederung wurde durch die Vermietung eines Grundstücks verwirklicht. Die Klägerin übertrug ihre 100 %-ige Beteiligung an eine Beteiligungsgesellschaft. Einen geringeren Teil der Anteile brachte die Klägerin dabei im Wege der Sachkapitalerhöhung in die Erwerberin ein, sodass sie seitdem zu 25,1 % an der Erwerberin beteiligt ist. Das Grundstück wurde nicht auf die Erwerberin übertragen. Der Mietvertrag wurde jedoch fortgeführt. Das Finanzamt und auch das Finanzgericht Nürnberg versagten den Vorsteuerabzug mit dem Argument, dass die Anteilsübertragung einen nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG vorsteuerschädlichen Ausgangsumsatz darstelle. Der BFH sah dies anders und verwies die Sache zurück an das Finanzgericht Nürnberg.

Der BFH stellt in einem ersten Schritt klar, dass auch die Übertragung sämtlicher Anteile an einer Or­gangesellschaft – anders als beim sog. „asset deal“ – nicht zu einer Übertragung der Einzelwirtschafts­güter der Organgesellschaft führe. Bei einem gewöhnlichen asset deal sind die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen erfüllt und damit ist bei Vorliegen der weiteren allgemeinen Voraus­setzungen auch der Vorsteuerabzug gewährleistet. Sodann erläutert der BFH, dass auch die Übertragung sämtlicher Anteile an einer Organgesellschaft zu einer (Teil-)Geschäftsveräußerung führe, wenn (-) die übertragene Beteiligung (Organgesellschaft) auch bei der Erwerberin die Vorausset­zungen einer Organgesellschaft erfülle und (--) je nach Ausgangssituation, weitere Voraussetzungen vorlägen. In der dem Streitfall zugrunde liegenden Konstellation, Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der wirt­schaftlichen Eingliederung durch die Vermietung des Grundstücks, reiche die langfristige Wei­terver­mietung aus, sodass die zweite der obig dargelegten Voraussetzung erfüllt wäre. Dem Finanzgericht Nürnberg als Tatsacheninstanz gab der BFH auf zu prüfen, ob auch die erste Voraussetzung – Begrün­dung einer umsatzsteuerlichen Organschaft mit der Erwerberin – vorläge. Bejahendenfalls und bei Vorliegen der Rechnungsformalien würde die Klägerin obsiegen.

PSP-Praxistipp:

Die gute Nachricht: Wollen Sie sämtliche Anteile an Ihrer 100 % Beteiligung oder die Anteile an Ihrer Organgesellschaft ohne Optionsmöglichkeit übertragen und dennoch den Vorsteuer­abzug aus den Transaktionskosten in Abzug bringen, ist dies nicht ausgeschlossen.

Sollen die Anteile an einer Organgesellschaft übertragen werden, bei der das Tatbestands­merkmal der wirt­schaftlichen Eingliederung – wie im Streitfall – durch die Vermietung und Ver­pachtung eines Grundstücks oder beispielsweise durch eine Rechteüberlassung begründet wird, müssen Sie einerseits dafür Sorge tragen, dass die Vermietung bzw. Rechteüberlassung (langfristig) fort­besteht und andererseits aufseiten des Erwerbers ebenfalls eine umsatzsteu­erliche Organ­schaft verwirklicht wird. Gerade letztere Voraussetzung haben Sie als Übertra­gender nicht in der Hand. Sorgen Sie in diesen Fällen deshalb für eine entsprechende eindeu­tige vertragliche Regelung.

Umgekehrt: Wollen Sie als Erwerber etwaige Nachteile einer Geschäftsveräußerung im Gan­zen ausschließen, müssen Sie dafür Sorge tragen, dass eine der beiden oben genannten Vo­raus­setzungen nicht erfüllt wird. Dies sollten Sie in der Praxis über die Vermeidung einer Org­anschaft erreichen können.

Liegen die Voraussetzungen einer Organschaft nicht vor, denken Sie auch an die manifestierte Verwaltungsauffassung in Abschn. 1.6 Abs. 9 UStAE.

Entfällt die Möglichkeit den Sachverhalt als Geschäftsveräußerung im Ganzen zu konzipieren, sollten Sie rechtzeitig Ausschau nach Erwerbern aus dem Drittland halten.

Die schlechte Nachricht: Trotz begrüßenswerter Klarstellungen durch den BFH bleiben Sie leider nicht vor Unwägbarkeiten gefeit. Gerade bei der Übertragung von Anteilen an einer Organgesellschaft ergeben sich neue Fragen.

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