Aufsichtsrat nicht mehr zwingend Unternehmer im Sinne des UStG
Praxistipp zur Umsatzsteuer zu BFH vom 27.11.2019, Az.: V R 62/17 (23/19)

Der BFH hat seine jahrzehntealte Rechtsprechung dahin gehend ändern müssen, dass eine Aufsichtsratstätigkeit nicht automatisch der Umsatzsteuer unterliegt, nämlich jedenfalls dann nicht, wenn das Aufsichtsratmitglied kein Vergütungsrisiko trägt.

Nichts ist in Stein gemeißelt. Dies gilt insbesondere für die umsatzsteuerliche Rechtsprechung. Bereits im Jahr 1972 entschied der BFH (Urt. v. 27.07.1972, Az.: V R 136/71), dass auch die Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft als Arbeitnehmervertreter gegen Zahlung einer Aufsichts­ratsvergütung umsatzsteuerpflichtig sei. Diesem Verständnis hatte sich auch die Finanzverwaltung un­eingeschränkt angeschlossen. Es wurde selbst von kritischen Vertretern in der Literatur uneinge­schränkt akzeptiert. Da für Zwecke der Umsatzsteuer unmaßgeblich, wurde insoweit auch nicht danach unterschieden, ob es sich um das Mitglied eines fakultativen oder obligatorischen Aufsichtsrats han­delt, genauso wenig, ob die Überwachungstätigkeit gegenüber einer juristischen Person des öffentli­chen Rechts ausgeübt wird. Dass dieser Dornröschenschlaf ein baldiges Ende findet, war anlässlich einer Entscheidung des EuGH vom 13.06.2019 (Az.: C-420/18) absehbar. Darin entschied der EuGH im Ergebnis, dass ein Mitglied eines Aufsichtsrats dann unselbständig und damit nicht als Unternehmer tätig werde, wenn er eine feste Vergütung erhalte, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhänge. Diesen Ball musste der BFH aufnehmen und hat seine ständige Rechtsprechung in dem letzte Woche veröffentlichten Urteil revidiert und wie folgt entschieden: „Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.“

Der Fall:

Der Kläger war in den Jahren 2013-2015 leitender Angestellter einer Aktiengesellschaft und bis Anfang März 2015 Aufsichtsratsmitglied deren Tochtergesellschaft. Für seine Aufsichtsratstätigkeit erhielt er eine jährliche Festvergütung in Höhe von EUR 20.000. Daneben erhielt er Erstattung seiner Auslagen sowie der Umsatzsteuer. Nach seinem Anstellungsvertrag musste der Kläger die Vergütung seinem Arbeitgeber melden und abführen. Die Abführung erfolgte jährlich über die Verrechnung bei der Aus­zahlung der Tantiemen. Die Aktiengesellschaft rechnete gegenüber dem Kläger die Aufsichtsratsver­gütung mittels Gutschrift unter Ausweis der Umsatzsteuer ab. Dieser Gutschrift widersprach der Kläger im darauf folgenden Kalenderjahr. Das Finanzamt unterwarf die Vergütung der Umsatzsteuer. Ein­spruch und Klage blieben erfolglos. Vor dem BFH obsiegte der Kläger nun. Aufgrund der Tatsachen­feststellung des Finanzgerichts kam der BFH zu dem Ergebnis, dass der Kläger kein wirtschaftliches Risiko getragen habe, da er eine jährlich gleichhohe Festvergütung erhielt, die keinerlei variable Ver­gütungsbestandteile aufwies. Damit konnte der BFH (leider) offen lassen, welche Bewandtnis es mit dem Umstand hat, dass der Kläger seine Vergütung an seinen Arbeitgeber abführen musste.

PSP-Praxistipp:

Die gute Nachricht: Selbst wenn Sie von der geänderten Rechtsprechung betroffen sein sollten, brauchen Sie bei entsprechender Deklaration zumindest für die Vergangenheit und nähere Zukunft nichts zu befürchten. Entsprechendes gilt, wenn Sie als Aufsichtsratsmitglied eine variable Vergütung erhalten, die nicht abzuführen ist.

Gesellschaften, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, sollten sich mit ihren Aufsichts­ratsmitgliedern zusammensetzen, um für eine möglichst beidseitig interessensgerechte Lösung zu sorgen. Hier kann es zu widerstreitenden Interessen kommen.

Gesellschaften, die hingegen zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, sollten dafür sorgen, dass die Regelungen eindeutig sind, um etwaige spätere Diskussionen mit den Finanzbehörden zu vermeiden. Diese können entweder mit dem eigenen oder mit dem für das Aufsichtsratsmitglied zuständigen Finanzamt entstehen.

Behalten Sie die weitere Rechtsprechung und die anstehende Reaktion der Finanzverwaltung auf die geänderte Rechtsprechung im Auge.

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