Vorerst keine Ausweitung der Mitbestimmung
Mitarbeiter im Ausland bleiben wohl auch bei der Berechnung der Schwellenwerte unberücksichtigt

Der EuGH hat das aktive und passive Wahlrecht für Arbeitnehmer nach den Mitbestimmungsgesetzen verneint. Der Artikel erläutert, warum dies auch für die Berechnung der Schwellenwerte gelten muss.

Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des eigenen Unternehmens? Für viele Unternehmer ein rotes Tuch. Doch nur wer in Abhängigkeit von der Arbeitnehmeranzahl die relevanten Schwellenwerte nicht überschritten hatte, war dabei auf der sicheren Seite. Nach einer Entscheidung des OLG Zweibrücken waren nun Zweifel aufgekommen, ob hierzu auch Mitarbeiter im Ausland dazuzählen. Dem hat aktuell der EuGH (mittelbar) einen Riegel vorgeschoben.

Mitbestimmung im Aufsichtsrat nur bei Überschreiten gewisser Schwellenwerte

Zur Erinnerung: Bisher unterlag eine deutsche Kapitalgesellschaft der Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz vereinfacht gesagt dann, wenn die Zahl der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer dieser Kapitalgesellschaft die Zahl von 500 überstieg. In diesen Fällen war (egal, ob die Firma als GmbH oder AG geführt wurde) ein Aufsichtsrat zu bilden, der mit mindestens einem Drittel Arbeitnehmervertretern zu besetzen war. Überstieg die Anzahl der Arbeitnehmer der Kapitalgesellschaft einschließlich von Tochtergesellschaften des Konzerns im Inland sogar die Marke von 2.000, so war nach dem Mitbestimmungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bilden, der mit mindestens der Hälfte an Arbeitnehmervertretern zu besetzen war. Wurde das Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG geführt, so lag die magische Grenze ebenfalls bei 2.000 Arbeitnehmern; eine Drittelbeteiligung fand bei Kommanditgesellschaften keine Anwendung – was manches Unternehmen in der Rechtsform der GmbH, die die Schwelle zu den 500 Arbeitnehmern zu überschreiten drohte, dazu bewog, noch schnell den Formwechsel in die GmbH & Co. KG zu wagen. Für die weitere Frage der aktiven und passiven Wahlberechtigung kam es dazu darauf an, ob ein Arbeitnehmer im Inland oder im Ausland beschäftigt war.

EuGH: Kein Wahlrecht im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer

Das OLG Zweibrücken hatte 2015 entschieden, bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat seien sowohl die im In- als auch die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer aktiv und passiv wahlberechtigt. Allein diese Entscheidung hätte extreme Konsequenzen für alle schon bisher mitbestimmte Unternehmen haben können, hätte sie sich durchgesetzt – EU-weite Neuwahlen der Aufsichtsräte wären wohl notwendig geworden. Dem hat der EuGH nun einen Riegel vorgeschoben und klargestellt, dass der deutsche Gesetzgeber frei darin sei, die Mitbestimmungsgesetze allein auf in Deutschland ansässige Unternehmen und deren Arbeitnehmer Anwendung finden zu lassen.

Überschreiten der Schwellenwerte durch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer?

Nicht entschieden wurde die Frage, was dies für die Schwellenwerte an sich bedeutet. Wenn aber die Wahlberechtigung auch im Ausland beschäftigter Arbeitnehmer anerkannt werden muss, so wäre der nächste Schritt nicht weit gewesen – die Arbeitnehmer im Ausland im Rahmen der Berechnung der Schwellenwerte (500 oder 2.000) für die Frage der Anwendbarkeit der Mitbestimmungsgesetze zu berücksichtigen. Eine Zusammenrechnung aller Arbeitnehmer im In- wie im Ausland hätte daher bei personalintensiven Betrieben im Ausland schnell dazu führen können, dass der bisherige deutsche Teil des Konzerns mit z. B. nur 1.850 Arbeitnehmern aufgrund von z. B. 200 oder mehr Arbeitnehmern im Ausland (im Zweifel auch in dortigen Tochtergesellschaften) zur Mitbestimmungspflicht im deutschen Unternehmen führt – ein Aufsichtsrat mit der Hälfte an Arbeitnehmervertretern wäre dann die Folge gewesen!

Nach dem EuGH wohl kein Überschreiten der Schwellenwerte durch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer

Nachdem der EuGH allerdings für die Frage der Wahlberechtigung schon keine Diskriminierung erkennen konnte, dürfte dies wohl auch für die Frage der Schwellenwerte gelten. Leider hatte sich der EuGH hierzu nicht geäußert. In einem anderen Verfahren, welches auch die Schwellenwerte zum Gegenstand hatte, äußerte sich das OLG Frankfurt a. M. aber genau in diesem Sinne: Im Hinblick auf die Berücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte komme aus Sicht des Gerichts ein Verstoß gegen Unionsrecht allenfalls dann in Betracht, wenn den ausländischen Arbeitnehmern auch ein passives Wahlrecht zustünde, was der EuGH gerade kläre. Das Verfahren wurde daher ausgesetzt. Dieses passive Wahlrecht hatte der EuGH aber eben gerade verneint.

Weitere Rechtsprechung im Auge behalten – ggf. Vorsorge treffen

Im Ergebnis ändert sich daher erst einmal nichts. Vor allem gibt es bereits ein (weiteres) Urteil der ersten Instanz (LG Frankfurt a. M.), welches zu der Frage der Schwellenwerte explizit Stellung genommen und das „Mitzählen“ ausländischer Arbeitnehmer ausgeschlossen hat. Gleichwohl sollte die weitere Entwicklung im Auge behalten werden, insbesondere, wenn die Frage der Schwellenwerte ebenfalls einmal vor dem EuGH landen sollte. Durch entsprechende Gestaltung der Unternehmensstrukturen lässt sich allerdings für den Fall einer anderslautenden Entscheidung schon heute Vorsorge treffen. Wer also mit den ausländischen Arbeitsnehmern oder aufgrund starken Wachstums relevante Schwellenwerte zu überschreiten droht, sollte unter Umständen aktiv werden; der Weg in eine Societas Europaea oder auch der Einsatz ausländischer Rechtsträger könnte eine möglich Lösung darstellen.

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