Wer rügelos einzieht und nutzt, nimmt Bauleistungen ab!
Real Estate Praxistipp zu OLG Braunschweig, Beschluss v. 27.09.2017; Az. 8 U 14/17; nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH-Beschluss v. 24.01.2018, Az. VII ZR 244/17, rechtskräftig

Die Abnahme der vom Auftragnehmer erbrachten Bauleistungen ist grundsätzlich Voraussetzung für die Fälligkeit seines Anspruchs auf Vergütung (§ 641 BGB). Doch bedarf es zu einer Abnahme nicht unbedingt einer ausdrücklichen Erklärung des Auftraggebers. Schon ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers kann dazu führen, dass er die Leistung (sogar ungewollt) abnimmt – mit allen sich aus einer Abnahme ergebenden Rechtsfolgen.

Der Fall:

Der Auftragnehmer wird bei einem gemeinsamen Saunabesuch mit dem Auftraggeber von diesem „unter Männerfreunden“ mündlich beauftragt, an dessen Haus Bauarbeiten gegen Zahlung von EUR 29,50 netto pro Stunde auszuführen. Pläne, Zeichnungen oder sonstige Bauunterlagen erhält der Auftragnehmer nicht. Die Parteien treffen auch keine Vereinbarungen zum Kostenumfang. Die Mitarbeiter des Auftragnehmers führen die vom Auftraggeber begleiteten und kommentierten Arbeiten in ca. 2.300 Arbeitsstunden aus. Der Auftraggeber bezieht das Haus, ohne beim Einzug oder später Mängel der vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen zu rügen. Erst zwei Jahre nach seinem Einzug werden ihm vom Auftragnehmer für die erbrachten Stundenlohnleistungen rund EUR 80.000 in Rechnung gestellt. Der Auftraggeber beruft sich darauf, er habe die Leistungen nicht abgenommen – zu Unrecht, wie das OLG Braunschweig und auch der BGH meinen:

  •  Jedenfalls dann, wenn die Parteien nicht eine förmliche und damit ausdrücklich zu erklärende Abnahme vereinbart haben, können Bauleistungen aber auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten abgenommen werden. Dies setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer gegenüber erkennbar ein schlüssiges und eindeutiges Erklärungszeichen setzt, aus dem dieser nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen kann, der Auftraggeber billige die Leistung als vertragsgerecht. Als eine solche konkludente Abnahme kommt insbesondere die Nutzung des Werks ohne Beanstandungen in Betracht.
  • Zwar ist dem Auftraggeber nach dem Bezug des Hauses eine angemessene Nutzungsdauer im normalen Gebrauch zuzubilligen, bis zu deren Ablauf er prüfen kann, ob das Werk Mängel aufweist, die eine Pflicht zur Abnahme des Werks ausschließen. Diese Frist beträgt jedoch im Regelfall nur wenige Wochen, keinesfalls zwei Jahre.
  • Darauf, ob der Auftraggeber sich der Rechtswirkungen seines Verhaltens bewusst war und ob er die Leistungen abnehmen wollte, kommt es nicht an.

PSP-Praxistipp:

Wie lange ein Gebäude genutzt werden kann, ohne dass der Auftragnehmer dies bereits als wirksame Abnahme werten darf, ist vom Gericht in jedem Streitfall gesondert unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls festzustellen. Abstrakte Fristangaben sind nicht möglich. Selbst wenn eine förmliche Abnahme ursprünglich (nachweisbar) vereinbart wurde, kann rügeloser Einzug und mehrwöchige Nutzung ohne Beanstandungen die Abnahmewirkungen herbeiführen, wenn der Auftragnehmer den Nachweis dafür führen kann, man habe durch stillschweigendes Verhalten auf die förmliche Abnahme verzichtet.

Im Hinblick auf die gravierenden Folgen einer Abnahme – neben der Fälligkeit der Vergütung insbesondere auch der Anlauf der Gewährleistungsfrist und die Verlagerung der Beweislast für Mängel – ist jedem Bauherrn daher dringend anzuraten, einer konkludenten Abnahme, die er (noch) gar nicht erklären will, durch gut dokumentierte Maßnahmen entgegenzuwirken, etwa durch die rechtzeitige und ausdrückliche Verweigerung der Abnahme wegen ausstehender Restleistungen oder die Abnahmereife ausschließender Mängel und Nachweis des Zugangs dieser Abnahmeverweigerung beim Auftragnehmer.

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