Behinderungen rechtfertigen keine Einstellung aller Leistungen
Real Estate Praxistipp zu OLG Dresden, Urteil vom 27.09.2016; Az. 6 U 564/16; nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH-Beschluss vom 16.05.2018, Az. VII ZR 260/16, rechtskräftig

Bei vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages durch den Bauherrn kommt es für die Frage, welche Vergütung der Auftragnehmer beanspruchen kann, entscheidend darauf an, ob der Bauvertrag durch eine wirksame Auftragsentziehung aus wichtigem Grund beendet wurde oder durch eine freie Auftraggeberkündigung. Die Abgrenzung kann schwierig sein.

Der Fall:

Für Rammpfahlarbeiten ist ein Ausführungszeitraum vom 12.01.2013 bis 09.03.2013 vereinbart. Nach fristgerechtem Beginn der Arbeiten beanstandet der Auftragnehmer den Baugrund als nicht dem vertraglich vorausgesetzten Zustand entsprechend. Das von ihm unterbreitete Nachtragsangebot über die (tatsächlich nicht erforderlichen) Positionen „Entwässerung und Baufeldsicherung“ lehnt der Bauherr berechtigterweise ab. Der Auftragnehmer meldet daraufhin wegen diverser weiterer Umstände Bedenken an bzw. sieht sich in der Ausführung seiner Arbeiten behindert. Der Bauherr weist alle Bedenken- und Behinderungsanzeigen jeweils umgehend und mit Begründung zurück und fordert den Auftragnehmer auf, die Arbeiten fortzusetzen. Am 29.01.2013 stellt der Auftragnehmer sämtliche Arbeiten ein. Wie zuvor wiederholt angedroht, kündigt der Bauherr den VOB/B-Bauvertrag am 29.02.2013 außerordentlich. Der Auftragnehmer fordert für erbrachte Leistungen rund € 100.000,00, für infolge Kündigung nicht erbrachte Leistungen rund € 200.000,00. Der Bauherr erkennt den Vergütungsanspruch nur in Höhe von rund € 35.500,00 an und rechnet gegen diesen mit eigenen Ansprüchen auf. Die Werklohnklage des Auftragnehmers bleibt aus folgenden Gründen ohne Erfolg:

  • Auch wenn das Ende der vereinbarten Leistungszeit (hier: der 09.03.2013) zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erreicht ist, gerät der Auftragnehmer dann, wenn zweifelhaft ist, ob er überhaupt noch bereit ist, die Arbeiten fortzusetzen, bereits in Verzug, wenn der Auftraggeber ihm fruchtlos eine angemessene Frist zur Weiterarbeit oder zur Wiederaufnahme der Arbeiten setzt. In dieser Aufforderung liegt dann die verzugsbegründende Mahnung.
  • Das Beharren des Auftragnehmers auf dem Standpunkt, zur Leistungsverweigerung berechtigt zu sein, solange der Bauherr ein unberechtigtes Nachtragsangebot nicht unterzeichnet, ist ein Verstoß gegen seine vertragliche Kooperationspflicht.
  • Behinderungen begründen kein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers, soweit dieser für die Dauer der Behinderung andere Teile der vereinbarten Leistungen ausführen kann.

PSP-Praxistipp:

Sind vom Auftragnehmer zusätzlich angebotene Leistungen erforderlich, damit er die vereinbarten Leistungen ausführen kann, und weigert sich der Bauherr dennoch, das Nachtragsangebot anzunehmen, gerät der Auftragnehmer durch eine Leistungseinstellung grundsätzlich nicht in Verzug. Der Bauherr riskiert, dass seine Kündigung nicht als berechtigte Auftragsentziehung zu qualifizieren ist und der Auftragnehmer auch für die infolge der (dann freien) Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen eine Vergütung fordern kann. In der Praxis liegt die Schwierigkeit darin, die (fehlende) Berechtigung von Nachtragsangeboten zu erkennen. Ein (ggf. auch ein lediglich als Baukontrolleur hinzugezogener) Architekt sollte die Berechtigung von Nachtragsangeboten allerdings beurteilen können.

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